Constitutionnalisme fédéral et différence autochtone
Mise en contexte de la recherche proposée:
Depuis l’époque du premier contact, un ensemble de rapports politiques et, par la suite, juridiques ont été tissés entre peuples autochtones et Européens. Le discours juridique, épousant la forme écrite, n’a généralement traduit que la perspective européenne. Il s’en est suivi une dissonance entre la réalité des rapports entretenus historiquement —réalité faite d’interdépendance, de respect d’une sphère négociée d’autonomie— et le discours juridique dont la mouture est presque exclusivement occidentale. Si, par exemple, à cette époque, les autochtones sont des alliés militaires et économiques incontournables, le droit international d’alors ne leur reconnaît pas le statut de sujets de droit international. À partir de 1815, avec la fin des conflits armés sur le théâtre nord-américain et le renversement du rapport démographique en faveur des non-autochtones, le droit interne emboîtera le pas au droit international et on lui assignera, dès lors, le rôle de faciliter l’assimilation des autochtones.
Ce n’est qu’à la fin du 20ème siècle, sous l’impulsion des autochtones eux-mêmes, que les choses se mettent à changer. Il en résultera, en 1982, la constitutionnalisation des «droits ancestraux et issus de traités». C’est dans ce contexte particulier que les juristes se sont mis à repenser la place des autochtones dans l’univers constitutionnel canadien. Deux grands axes de solution se sont développés. Le premier se fonde sur une interprétation généreuse du concept de «droits ancestraux», l’autre sur le repolissage des anciens traités et la négociation de nouvelles ententes avec les nations qui en sont encore dépourvues.
En 1982, lorsque la décision a été prise de reconnaître explicitement la différence autochtone dans la Constitution, c'est à la notion de «droit» qu'on a recouru. Une notion qui, parce qu'elle opère comme un bouclier à l'encontre des interventions étatiques, porte ceux qui l'interprètent à lui donner un contenu substantif qui a débouché sur l'essentialisme identitaire ainsi qu'en témoigne la jurisprudence de la Cour suprême portant sur l'article 35 de la Constitution.
Selon la Cour suprême, l'antériorité d'occupation des peuples autochtones constitue le fondement normatif exclusif des droits particuliers que leur reconnaît l'article 35 de la Constitution de 1982. Ce faisant, la souveraineté exercée par les nations autochtones avant et après la création de l'État fédéral canadien ne compte pour rien dans la justification des droits qui leur sont reconnus. La reconnaissance d'une souveraineté autochtone, même limitée, étant écartée, la Cour n'avait d'autre issue que de s'enliser dans l'essentialisme —et donc la réification— identitaire. De sujets de droit constitutionnel qu'ils devraient être, les peuples autochtone en sont réduits à n’être que des objets de droit constitutionnel. Les Autochtones eux-mêmes n'échappent pas non plus au piège de l'essentialisme.
En revanche, la souveraineté «inhérente» des nations autochtones impose, aux yeux de plusieurs, une solution qui, malgré son appellation (fédéralisme contractuel —«treaty federalism»—), est plus confédérale que fédérale. Le fédéralisme contractuel, dans sa version radicale, réduit à presque rien —à tout le moins symboliquement— la participation directe et individuelle des membres des communautés autochtones aux institutions gouvernementales et politiques municipales, provinciales et fédérales. Cette approche, qui fait la part belle à l'horizon historique antérieur à 1950 des rapports Autochtones/non-Autochtones, fait fi de l'horizon contemporain de ces relations. En cela, elle est en rupture avec les liens aujourd'hui tissés, bon gré mal gré, entre les citoyens des communautés autochtones et les citoyens non autochtones.
Les approches proposées jusqu’ici pour nous sortir de l’impasse comportent toutes deux des lacunes d’importance que j’ai tenté de mettre en lumière, à l’occasion de mon projet de recherche avec l’équipe VRQ. Je proposais alors une troisième avenue : le constitutionnalisme fédéral. Cette dernière approche constitue, selon moi, la lunette la mieux à même d'éclairer, dans une perspective juridique, le problème de la différence autochtone.
Aux termes de cette approche, le fédéralisme, en tant que principe juridique, est enchâssé dans la Constitution canadienne. Il est à la source de droits et d'obligations pour tous les acteurs constituants qui peuvent s'en réclamer. Enfin, compte tenu de sa nature juridique et constitutionnel, les tribunaux ne peuvent se soustraire à l'obligation d'en assurer le respect. Le constitutionalisme fédéral suppose une tentative de définition, dans l'abstrait, des principes constitutionnels inhérents à l'idée fédérale, mais également un examen du contexte historique particulier, et donc contingent, dans lequel ces principes se sont déployés au Canada. Le constitutionnalisme fédéral se fonde sur une conception «organique» par opposition à «légicentriste» de la Constitution canadienne. Lorsque la perspective organique est adoptée, il devient impossible de nier aux peuples autochtones le statut d'acteurs fédéraux —ou acteurs constituants— dans l'ordre constitutionnel canadien, ce qui ouvre la porte à la reconnaissance du caractère multinational de l'État fédéral canadien. Plus fondamental encore, le constitutionnalisme fédéral permet d'échapper au piège des définitions essentialistes —autochtones ou/et non autochtones— car il est fondé sur le refus de reconnaître l'arène judiciaire canadienne comme lieu privilégié de la construction identitaire autochtone. Il tend plutôt à l'établissement d'un cadre constitutionnel autorisant la mise en place de structures politiques autochtones autonomes au sein desquelles les Autochtones pourront, entre eux, discuter, débattre, s'opposer, et éventuellement s'entendre sur ce qu'ils sont collectivement. Dans cette perspective, la Tradition ne pourra être appréhendée comme un dogme. Elle n'aura de sens qu'envisagée selon un mode réflexif. En outre, tout en reconnaissant une sphère d'autonomie aux groupes autochtones, le constitutionnalisme fédéral, contrairement aux fédéralisme contractuel, prend acte de l'incontournable interdépendance qui existe aujourd'hui entre communautés autochtones et non autochtones. Enfin, si accepté, le constitutionnalisme fédéral entraîne une série de conséquences en droit positif, conséquences qu'il appartiendra aux institutions autochtones, fédérales et provinciales, de matérialiser.
Recherche proposée:
1)Quelles sont les questions précises que vous allez aborder au cours des cinq prochaines années et qui sont en relation avec le projet général?
Au cours du présent projet, j’entends approfondir la question de l’impact, sur la dynamique même du droit constitutionnel et des rapports politiques entre autochtones et non autochtones, des concepts juridiques sélectionnés pour traduire la différence autochtone en droit constitutionnel canadien (droit ancestraux, «treaty federalism», constitutionnalisme fédéral, etc.). De plus, les transformations conceptuelles comme vecteurs de changements politiques retiendront mon attention.
Cette réflexion a pour point d’ancrage les observations suivantes faites respectivement par Alisdair MacIntyre (1966: 2-3; cité par Ball et al. (1988: 2)) et Quentin Skinner (1988: 22):
[S]ince to possess a concept involves behaving or being able to behave in certain ways in certain circumstances, to alter concepts, whether by modifying existing concepts or by making new concepts available or by destroying old ones, is to alter behavior.
It is true that our social practices help to bestow meaning on our social vocabulary. But it is equally true that our social vocabulary helps to constitute the character of those practices. To see the role of our evaluative language in helping to legitimate social action is to see the point at which our social vocabulary and our social fabric mutually prop each other up.Mon hypothèse consiste à avancer que l’enveloppe conceptuelle sélectionnée afin d’institutionnaliser la différence autochtone dans le droit positif constitutionnel canadien entraîne non seulement des conséquences juridiques, mais également des conséquences immédiates sur la nature du discours et des pratiques adoptées par les acteurs politiques.
De cette hypothèse générale découle un certain nombre de sous-questions. Sans prétendre à l’exhaustivité, voici celles qui, à ce jour, me viennent à l’esprit. Notons tout de suite que toutes ces questions sont fort entremêlées et peuvent difficilement être examinées isolément:
—En aval de la sélection du concept:
Quels sont les fondements théoriques qui devraient présider à la sélection du concept juridique qui permettrait d’institutionnaliser adéquatement la différence autochtone en droit constitutionnel canadien?
Quelle part cette réflexion théorique doit-elle faire à la trajectoire historique, non seulement des traditions constitutionnelles de l’État canadien et des nations autochtones, mais également des rapports politiques, sociaux et économiques autochtones/non autochtones? Autrement dit, dans quelle mesure la contingence historique particulière d’un État donné peut-elle ou doit-elle influer sur la portée d’une abstraction juridique appelée à matérialiser la différence autochtone en droit positif canadien?
Quels sont les impacts, en droit positif canadien, d’une réflexion théorique qui mise sur la dimension culturelle de la différence autochtone?
Dans quelle mesure la normativité constitutionnelle participe-t-elle du «sacré»? Quel type de normes bénéficie de cette aura de «sacralité» (l’article 35 de la constitution, le concept de «droit inhérent» à l’autodétermination, les traités)? Et dans quelle mesure cette sacralisation, si tant est qu’elle existe, facilite-t-elle ou freine-t-elle l’innovation politique?
Enfin, et plus généralement, quelles sont les frontières épistémologiques du droit constitutionnel?
—En amont de la sélection du concept:
Quelles sont les conséquences immédiates et concrètes sur les plans juridique, institutionnel et politique de l’adoption d’un concept donné plutôt qu’un autre?
2)Quelle relation établissez-vous entre les questions abordées dans votre recherche et le thème de votre chantier d’une part, et les thèmes du projet de recherche général d’autre part?
Bien que ma recherche ait été associée au chantier 3 (l’étude des fondements intellectuels et normatifs actuels et à venir des rapports entre sociétés autochtones et non autochtones), elle est en lien direct avec les autres chantiers. En effet, puisque mon interrogation fondamentale porte sur les rapports à double sens entre pratiques politiques, mais également sociales et économiques, et conceptualisation juridique, toutes les études effectuées par les chercheurs du projet sont en mesure de m’intéresser. D’ailleurs, si j’en juge par mon expérience avec VRQ, toutes les études effectuées à cette occasion ont nourri ma réflexion.
3)Quelle forme d’échange suggérez-vous qui pourraient être particulièrement utiles à votre réflexion/recherche?
Encore une fois, à en juger par mon expérience avec VRQ, la possibilité d’être mis au courant rapidement des textes produits par les chercheurs du projet me serait profitable. De plus, j’apprécierais que des journées soient consacrées à la discussion, non pas de questions administratives ou budgétaires, mais de questions de fond (avec présentation d’une vingtaine de minutes). À cette occasion se dévoilent les frontières épistémologiques de chaque discipline. C’est une occasion privilégiée de porter un regard plus humble sur la capacité de nos disciplines à produire, isolément, de la «certitude.» Et, si j’en juge par ma propre expérience, notre contribution personnelle, repensée à la lumière des propos des autres chercheurs, n’en est que plus valable.
4)Que pensez-vous (ou espérez-vous), en restant réaliste, voir émerger de nos échanges dans le cadre de ce chantier et du projet général?
L’élaboration d’un cadre de référence des conditions qui permettront la mise en place, dans l’avenir le plus rapproché possible, de modes de gouvernance autochtone qui soient à la fois appropriés, diversifiés, réalistes, et justes.
RÉFÉRENCES
Ball, Terence; James Farr et Russell L. Hanson (eds.). 1988. Political Innovation and Conceptual Change, Cambridge: Cambridge University Press.
Leclair, Jean. 2005. «Federal Constitutionalism and Aboriginal Difference.» Queen’s Law Journal31(2): 521-535.
MacIntyre, Alisdair. 1966. A Short Hitory of Ethics. New York: Macmillan.
Noreau, Pierre. 2004. «L’innovation sociale et le droit—Est-ce bien compatible?». In Le Développement social au rythme de l’innovation, Presses de l’Université Laval, Québec, 2004, pp. 73-108.
Skinner, Quentin. 1988. «Language and political change.» In Ball, Terence; James Farr et Russell L. Hanson (eds.). 1988. Political Innovation and Conceptual Change, Cambridge: Cambridge University Press pp. 6-23.
Pour un très bref aperçu, en langue anglaise, des résultats de cette réflexion, lire Leclair (2005).
Sur la notion d’institutionnalisation et d’objectivation des innovations sociales par le droit, lire Noreau (2004).
